[20] 孙长永教授认为法院在判决书中认定未被起诉的人为主犯，必然给此人造成法律上的不利益。

[10] 然而，没有强制手段相伴的契约只是一句空话，不足以保障的人们的安全，为此必须设置共同的决定机关，使它垄断暴力、独揽乾纲。（3）在信息充分公开和具有基本共识的基础上确定议论的主题。

本文旨在思想层面重点考察、梳理、分析以及论述自由而公平的市场竞争和国家治理的现代化与中国特色社会主义法治体系之间的关系，为制度创新的顶层设计提供一个认识论的框架。[2]法学研究决不能被经济决定论一叶障目，把对公共秩序的认识局限在商品关系的整体结构里，而必须把市场的非市场性基础（例如行政执行力、公正程序、民主问责机制）、决定交易成本的治理结构和组织规范、司法规范以及政治的、政策的判断等也纳入视野之中，具有更博大、更丰富的内容。至于这三种价值元素究竟如何重新组合，取决于国家观的立场和态度，也取决于对政治形势和社会需求的认知。另一个是基于历史传统的价值共同性和实现利益与承认之间均衡的责任伦理以及继承的原理。[32]自1970年代后期开始，不少重要的社会理论家和法学家分别从不同角度也表达了类似观点。

同时，他们的国家观还呈现出一个共同的特征，这就是强调国家与个人、公域与私域之间的区隔甚至对立，因而国家是外在于个人、外在于私域、外在于社会的。他指出，无论政治的立法或民事的立法，都不过是宣布和登记经济关系的需要而已。[17]约翰•洛克：《政府论（下篇）－－论政府的真正起源、范围和目的》，第80页。

（三）在个人权与共同体之间的思想定位 由此可见，国家治理现代化的价值内核应该、实际上也一直明里暗里包含两个侧面。[31] 参见埃德蒙•柏克《法国革命论》，第46-47页。而由于一个真正的君主的分量压倒了全体，各个部分就会受到阻碍而不会歪曲，并且会从它们所规定的地位出发。显然，他们感觉到现代国家需要根据理性重新再造一种基于社会承认的正统化机制。

[32] 参见卡尔•波兰尼：《大转型：我们时代的经济与政治起源》，冯钢、刘阳译，杭州：浙江人民出版社，2007年，第四章，特别是第41-46页。如果说契约论、权利论和市场化代表了国家治理现代化与法治思想的精髓，与人民主体性、改善和发展生产力、改革开放等执政理念相若符节，那么共同富裕、社会公正和公民美德则点出了社会主义传统的特色，将社会和谐、共同富裕等执政思想容纳其中，而如何处理个中关系，把握相关尺度，构造出当代中国社会主义法治的特色，则是中国道路得以实现的关键。

如果要扬弃这一系列深刻的矛盾，摆脱法律形式性思维的两难困境，就不得不承认原理竞合、为不同诉求或政策导向之间的比赛提供充分的沟通机会和选择空间。在这个意义上，中国所需要的那种具有较强的包容力和妥协性但却永远坚持基本原则的国家观势必带有浓厚的权利论色彩，并且在制度层面为人们提供一个不断完善的程序竞技场。这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好    像是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授予这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切。[30]他还认为这种与自然相和谐的宪法政策和制度的优点在于：它们使得深思熟虑成为不是一种选择，而是一种必然。

（二）互惠、共同性以及历史传统的意义 理性主义现代国家蓝图的价值内核虽然是社会契约论，但还有一个潜在的价值之维，这就是作为公意基础的相互沟通和共识以及由此产生的共同性。[33] 参见戴维•米勒：《社会正义原则》，应奇译，南京：江苏人民出版社，2008年。三、国家观的三元结构 为了真正实现国家治理体系和治理能力的现代化，必须对既有的法律意识形态进行重新诠释。尽管洛克把人视为上帝的造物，但他的理论同样是把自由的个人作为出发点：共有的资源因为劳动而转换成私有财产，但对这种财产乃至自己身体的所有关系随时会受到他人的侵犯，而对自然法的认知和执行也具有不确定性。

[16]权力来自同意或者承认，行使的范围受到信托权限的制约。他提出了把各自追求个人利益的特殊意志叠加在一起进行综合、以实现社会整体利益的公意概念。

不言而喻，对于国家治理，始终会存在完全不同的理解。德国法社会学家衮塔•托依布纳更关注的是现代法律体系的价值内涵，特别是理性主义意识形态的多元性问题。

按照卢梭的思路，作为公意的具体表现形式，法律必须平等地适用于一切公民，国家也必须依法行事，只有这样的制度安排才能让保护生命和财产的法律符合所有人的公共利益。基于这样的认识，休谟认为作为秩序正统性根据的道德理由就是作为国民性的惯例、习俗以及同感共鸣，而政府能维护历史的延续性和继承性就能获得拥戴。仅就这一点而言，共和国的所有成员都是平等的，也必须保持一致。在这里，人们基于相互的利益而结合，在统一的国家权力和法律体系之下均一化，并通过民主参加的程序成为主权者。通过这样的思考线路，历史唯物论可以通往自由而平等的法治秩序以及关于协商民主和选举民主的制度设计。（二）三种法理并存和竞合及体制表现 那么，现代法律体系的这类价值三分法能否运用到中国问题的解决？日本比较法研究者安田信之也认为，在亚洲所有的发展中国家，当今的法律意识形态都可以用三种法理的混合思维方式来表述，即对应于传统社会的共同法理（道德）、对应于现代社会的市场法理（权利）以及对应于发展主义政府的领导力的指令法理（功利），形成某种充满内在矛盾的思想场域。

其在价值判断上始终坚持自由和平等的原则，而在政治实践中又不失稳健的立场，可以把与现代市场经济密切联系在一起的个人自由（个人权利论）、与文化和历史的传统密切联系在一起的共同性和社会自治（群体道德论）以及国家权力的宏观调控和财政再分配（公共福利论）有机地结合在一起，具有包容力很强的三元结构，可以凝聚最广泛的共识，被视为各种诉求的最大公约数。1．基于全面信托契约的无限政府构想 在近代西方宪政的发祥地、十七世纪的英国，首先是托马斯•霍布斯把自由的个人作为出发点，探索政治体制改革的途径。

众所周知，西欧法制现代化过程中，自然法作为秩序的价值内核，发挥了对实际存在的具体的国家法律进行反思、改进、矫正以及合理化的作用。与此同时，还必须认真分析和比较那些贯穿于不同国家观、不同政策论之中的基本原理，根据国家治理体系和治理能力现代化的复杂需要进行甄别、选择以及重新组合。

[39] 值得留意的是，安田信之认为这三种（法理）价值元素的共存、竞争以及互补是普遍现象，不仅见诸亚洲发展中国家的统治方式，也存在于社会主义体制中，还可以在欧美发达国家的法律多元主义框架中找到，只是不同元素之间的比例和相互关系各有不同。在这个意义上，他们的国家观的确具有现代性，是合理主义的、功能主义的，与市场经济和利益社会相契合。

这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，而由此就生出一个总的结果，即历史事变。[57] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2014年，第2页。[17]一旦政府逾越了信托的权限，侵害个人的财产、自由、身体以及生命，那么人民就可以解除信托关系，把权力收回到自己的手中。[22]这意味着个体必须做到大公无私，把自己的生命和财产统统交给由多数意见构成的公意、交给共和国的政治组织。

但是，现代化运动使基于不同意识形态的国家治理工程项目向关于形式性与实质性、合理性与非理性的两根分析轴和四种类型上收敛。大家都遵守法律，就可以实现和平与安宁。

只有按照程序公正原则构建的对话环境，才能不断通过自由地探讨使原理以及道德判断正当化的适当理由，在多层多样的语境中丰富对话内容，实现思想认识上的推陈出新，并就公平正义达成共同的立场和态度，才能在公共事务的讨论和决策中找到最大公约数，进而实现社会价值体系的整合。[1]四中全会决定进一步把法治提升到依宪执政的新高度，强调 宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法、法律法规应该根据宪法精神全面反映客观规律和人民意愿等命题，试图以宪法为核心凝聚制度顶层设计的共识。

中世纪的自然法曾经被理解为上帝的意志和神圣理性的安排。无论如何，在康德看来，自然法都是绝对命令。

因此，田中的法律三类型说的图式是自治型法-普遍主义型法-管理型法[38]。（二）法治中国图景中的法律意识形态与沟通程序 还要特别留意，与第二个命题相关但又不同的是，在历史唯物论的视野里，法律始终被理解为社会关系的中介物，应该保持中立性，发挥沟通媒介的作用。而在漫长的过渡期，政府还是一种必要之恶。[19]马克思把私有财产视为劳动异化的结果，因而只有当私有财产消亡之后，社会与国家的分裂才能被扬弃，政府也理应回归到直接民主制的政治社会本身。

尤其值得注意的是，卢梭恰恰是通过法治构想把个人与国家统一起来了。但这并非要接受帕舒卡尼斯式的经济主义倾向，也没有盲目地拥抱个人自由主义意识形态之意。

一方面，使公民的、社会契约论的、理性的、公正程序的契机能够嵌入既有的价值体系。例如戴维•米勒的正义多元论，就进行了团结的社群-市场等工具性联合体-公民资格以及科层制的分类。

[38] 田中成明：《日本法律文化的现状和课题－－关于权利主张和审判利用》，《思想》第744号（1986年）。与这些价值取向相配合，存在固有法、移植法以及发展法等不同的法律类型，形成多元一体的格局。